Dyrektywa cyfrowa, towarowa i Omnibus – czy powinieneś dostosować do nich swój biznes

Dyrektywa Omnibus zmienia szereg innych dyrektyw dotyczących w szczególności handlu elektronicznego. Podobne informacje mogły do Ciebie dotrzeć jeszcze w ubiegłym roku w kontekście dyrektywy cyfrowej i towarowej. Czy jednak powinieneś dostosowywać swój biznes online do tych dyrektyw? Czy powinieneś już obecnie zmieniać regulamin sklepu internetowego albo sposób działania w sieci? Na te pytania odpowiem w tym artykule, przedstawiając jednocześnie jakie zmiany będą nieuniknione.

Dyrektywa, a moment zmiany przepisów

Jeśli prowadzisz e-commerce, od nieco dłuższego czasu to na pewno pamiętasz moment, w którym zaczynało obowiązywać RODO. Wówczas głośno mówiło się, że przepisy unijne będą bezpośrednio obowiązywać u nas w kraju z dniem 25 maja 2018 r., a brak przepisów krajowych mających uregulować pewien pozostawiony państwom członkowskim zakres - które finalnie zostały uchwalone dopiero w kolejnym roku - w żadnej mierze tego nie hamuje. Istotne jest jednak to, że RODO było rozporządzeniem, a przepisy, którym poświęcam ten artykuł - dyrektywami. Te ostatnie nie obowiązują bezpośrednio, a wymagają implementowane odrębnie w każdym państwie członkowskim UE, poprzez uchwalenie przepisów ustawowych. Na dzień kiedy piszę ten artykuł, czyli 12 maja 2022 r. polska ustawa do żadnej z tych dyrektyw nie została jeszcze uchwalona, mimo że czas na wdrożenie dyrektywy cyfrowej i towarowej minął 1 stycznia 2022 r., a przepisy dotyczące implementacji dyrektywy Omnibus mają być wdrożone w państwach członkowskich do dnia 28 maja 2022 r.

Co jednak trzeba wyraźnie podkreślić, a dotyczy już na ten moment dyrektywy cyfrowej i towarowej – w przypadku braku przepisów krajowych implementujących dyrektywę, przepisy, które powinny być w zgodnie z dyrektywą implementowane, po prostu nie obowiązują w danym państwie. Innymi słowy, przygotowywanie swojego biznesu w kontekście samych tylko dyrektyw o tyle nie ma sensu, że do momentu uchwalenia przepisów krajowych i tak projektowane zmiany nie będą obowiązywać, a osoby, które na skutek tego ewentualnie poniosły szkodę, mogą jej naprawienia dochodzić od Skarbu Państwa.

Dodać trzeba, że projekt ustawy wdrażającej dyrektywy cyfrową, towarową i Omnibus nie jest jeszcze nawet w Sejmie. Co ciekawe, na dalszym etapie prac jest implementacja dyrektywy Omnibus - który możesz śledzić tutaj – niż implementacja dwóch pozostałych – których proces legislacyjny znajdziesz tutaj - które powinny obowiązywać już od 1 stycznia 2022 r. Mimo, że do momentu wejścia w życie przepisów krajowych jeszcze nie czas na zmiany w regulaminach sklepów, to warto przyjrzeć się co konkretnie ulegnie zmianie oraz jakie przepisy są projektowane. Przede wszystkim w zakresie dyrektywy cyfrowej i towarowej, gdzie zakładana jest maksymalna harmonizacja należy zakładać, że finalny kształt przepisów nie będzie znacznie różny niż obecnie projektowany.

Jakie zmiany wprowadzają dyrektywy?

Przede wszystkim warto wiedzieć, że w zakresie istotnym dla e-commerce wszystkie dyrektywy przede wszystkim będą miały wpływ na ustawę o prawach konsumenta. Co jednak symptomatyczne, obecnie jej zmiana planowana jest w ramach dwóch różnych nowelizacji, co wydaje się być nie najlepszym legislacyjnie rozwiązaniem. Globalnie jednak całość projektowanych zmian będzie miała wpływ na następujący zakres biznesu:

1. Działania platform przeznaczonych od e-handlu;
2. Sposób podawania informacji o cenie promocyjnej;
3. Obowiązek informowania o indywidualnym dopasowaniu ceny;
4. Treści i usługi cyfrowe oraz towary z wbudowanymi treściami cyfrowymi,
5. Rękojmia i gwarancja;
6. Zakres i sposób przekazywania informacji dotyczących umowy w przypadku umów zawieranych na odległość;
7. Nieuczciwe praktyki rynkowe.

Co ciekawe, nie w całym zakresie zmiany, które mają zostać wprowadzone, będą korzystniejsze dla konsumentów niż obecne przepisy, choć realnie zdecydowanie największą ich część można tak oceniać. Dodatkowo dyrektywy wprowadzają też sankcje, w szczególności w postaci administracyjnych kar pieniężnych, za nieprzestrzeganie obowiązków wynikających tak z przepisów wdrożonych na skutek jej implementacji, jak i uprzednio obowiązujących obowiązków, które wynikały ze zmienianych obecnie dyrektyw. Poniżej przedstawię najważniejsze ze zmian, których wejście w życie wydaje się przesądzone, choć nie sposób prorokować kiedy będzie miało to miejsce. Ze względu na to, że zmiany te można w dużym uproszczeniu podzielić na te, które dotyczą platform do e-handlu, sprzedaży i e-commerce oraz marketingu w ten sposób zostaną one przedstawione poniżej.

Platformy przeznaczone do e-handlu

Wbrew temu, na co bardzo często zwracana jest uwaga w komunikacji dotyczącej dyrektywy Omnibus, pierwszorzędne bodaj zmiany wprowadzone w związku z jej implementacją dotyczyć będą funkcjonowania platform przeznaczonych do e-handlu. Tak dyrektywa, jak i projekt ustawy wprowadzają pojęcie internetowej platformy handlowej, którą jest usługa korzystająca z oprogramowania, w tym strony internetowej, części strony internetowej lub aplikacji, obsługiwanego przez przedsiębiorcę lub w jego imieniu, która umożliwia w jej ramach:

• konsumentom zawieranie umów na odległość z innymi przedsiębiorcami,
• osobom fizycznym niebędącym przedsiębiorcami  zawieranie umów na odległość z innymi osobami fizycznymi niebędącymi przedsiębiorcami.

Obowiązek wskazania głównych kryteriów plasowania ofert

Na samej definicji zmiany się nie kończą. Zgodnie z dyrektywą, jak i projektem nowelizacji, dostawca internetowej platformy handlowej będzie miał szereg nowych obowiązków. Przede wszystkim najpóźniej w chwili wyrażenia przez konsumenta woli związania się umową na odległość taki dostawca będzie miał obowiązek poinformować konsumenta w sposób jasny i zrozumiały oraz odpowiedni do użytego środka porozumiewania się na odległość o ogólnych informacjach, udostępnionych w specjalnej części interfejsu internetowego, która jest bezpośrednio i łatwo dostępna ze strony, na której prezentowane są oferty, dotyczących głównych parametrów decydujących o plasowaniu ofert przedstawionych konsumentowi w wyniku wyszukiwania oraz znaczeniu tych parametrów w porównaniu z innymi parametrami.

Tym samym przedsiębiorcą będący dostawcą internetowej platformy handlowej, który umożliwia konsumentom wyszukiwanie towarów lub usług oferowanych przez przedsiębiorców bądź inne podmioty, powinien informować konsumentów o głównych parametrach determinujących wyniki tego wyszukiwania. Co istotne, obowiązek ten dotyczy wyłącznie informowania konsumentów oraz nie nakazuje on bynajmniej ujawniania całego algorytmu, który odpowiada za pozycjonowanie, a jedynie główne jego parametry. Zgodnie z uzasadnieniem do nowelizacji te główne parametry to ogólne kryteria, procesy, specyficzne sygnały wbudowane w algorytmy lub inne mechanizmy korygowania lub obniżania pozycji stosowane w związku z plasowaniem.

Przedsiębiorcy nie muszą ujawniać szczegółowego funkcjonowania ich mechanizmów plasowania, w tym algorytmów, tylko ogólny opis głównych parametrów decydujących o plasowaniu, wyjaśniający domyślne główne parametry stosowane przez przedsiębiorcę oraz ich znaczenie w porównaniu z innymi parametrami, ale opis ten nie musi być przedstawiany indywidualnie dla każdego wyszukiwania.

Przekładając te nieco zawiłe prawne kwestie, trzeba przede wszystkim zasygnalizować, że obowiązek ten nie będzie dotyczył wszystkich platform internetowych. Uwzględniając definicję internetowej platformy handlowej, obowiązek ten nie będzie mieć zastosowania dla przykładu do porównywarek cenowych lub wyszukiwarek niebędących jednocześnie dostawcami internetowych platform handlowych.

Obowiązek platform przeznaczonych do e-handlu wskazania czy sprzedający jest przedsiębiorcą, konsumentem, czy też samą platformą

Kolejnym obowiązkiem, który obciąży dostawców internetowych platform handlowych, jest podanie czy osoba oferująca towary, usługi lub treści cyfrowe na internetowej platformie handlowej jest przedsiębiorcą. Co istotne, informacja ta będzie zamieszczana na podstawie oświadczenia tej osoby złożonego dostawcy internetowej platformy handlowej i nie będzie musiała być weryfikowana.

Uwzględniając sposób działania większości platform tego rodzaju, nie należy się spodziewać znaczących zmian – także teraz już przy rejestracji przedsiębiorcy są przecież zobowiązani do podania swoich danych, jednak nie należy wykluczać, że pojawi się odrębne – nowe – oświadczenie do złożenia w tym zakresie. Może natomiast nieco zmienić się sposób przedstawienia sprzedawców tak, aby dla użytkowników widocznym było, który z nich jest przedsiębiorcą.

Dostawca platformy do e-handlu będzie także zobowiązany zamieścić krótką informację o niestosowaniu przepisów dotyczących konsumentów w zakresie ich ochrony do umowy zawieranej na internetowej platformie handlowej, jeżeli stroną tej umowy, oferującą towary, usługi lub treści cyfrowe, nie jest przedsiębiorcą.

Informacja o podziale obowiązków między przedsiębiorcę, a platformę przeznaczoną do e-handlu

W przypadku platform, które w określonym zakresie przejmują obowiązki przedsiębiorców powinna zostać zamieszczona także informacje na temat ewentualnego podziału obowiązków między platformą, a sprzedawcami. Ten wymóg, co oczywiste,  będzie miał zastosowanie tylko w przypadku, gdy obowiązki wobec konsumentów są dzielone miedzy dostawcę internetowej platformy handlowej, a osobę trzecią oferującą towary, usługi lub treści cyfrowe. Obowiązek ten będzie powstawał przykładowo w sytuacji, gdy dostawca platformy internetowej handlowej przejmuje odpowiedzialność za przestrzeganie niektórych praw konsumentów wynikających z umowy (np. prawo do odstąpienia, dostawa), wówczas powinien określić szczegółowo zakres swoich zobowiązań.

To najważniejsze nowe obowiązki, które zostały nałożone na platformy do handlu elektronicznego, których wprowadzenia można spodziewać się realnie już od 28 maja 2022 r. nawet jeśli nie dojdzie do implementacji dyrektywy Omnibus. Przede wszystkim, wiele platform działa na skalę szerszą niż tylko Polska, stąd z pewnością funkcjonalności w nich mogą być dostosowywane globalnie. Po drugie, nie ma tu ryzyka naruszenia praw osób trzecich, ponieważ te obowiązki będą miały zastosowanie co do zasady w relacji przedsiębiorca – przedsiębiorca.

Teraz czas przedstawić obowiązki, które będą nałożone już bezpośrednio na przedsiębiorców działających w biznesie online.

Obowiązek informowania konsumenta o indywidualnym ustalaniu ceny

Nie od dziś wiadomo, że równe traktowanie jest wyłącznie postulatem, który jedynie w nielicznych dziedzinach życia jest w pełni realizowany. Marketerzy mają z pewnością świadomość, że jedną z tych dziedzin bynajmniej nie jest e-handel.

Od dawna istnieją i są stosowane rozwiązania umożliwiające różnicowanie cen oferowanych klientom w zależności od szeregu ich cech. Choć praktykę tę można uznawać za dyskusyjną, to dyrektywa Omnibus bynajmniej jej nie zakazuje.

Zgodnie z dyrektywą i projektem nowelizacji przedsiębiorca będzie musiał poinformować konsumenta o indywidualnym dostosowaniu ceny w oparciu o zautomatyzowane podejmowanie decyzji, jeżeli przedsiębiorca takie stosuje.

Warto jednak zwrócić uwagę, że obowiązek ten nie będzie dotyczył już powiadomienia o tym przedsiębiorców. Cóż, przynajmniej po wejściu w życie nowych przepisów będzie wiadomo kiedy warto jest przy tego rodzaju zakupów, logować się ze starszego i mało prestiżowego urządzenia, bo w wielu przypadkach może mieć to korzystny wpływ na zaproponowaną nam cenę.

Obowiązek informacyjny w ramach e-commerce

Kolejne zmiany dotyczą obowiązków informacyjnych przedsiębiorców w relacji z konsumentami. Przede wszystkim, ma zostać usunięty wymóg informowania o numerze faksu, co wydaje się być wyłącznie odpowiedzią na obecne realia. Przedsiębiorca będzie musiał jednak obligatoryjnie poinformować konsumenta o numerze telefonu i adresie e-mail. Jeśli przedsiębiorca udostępnia inny środek komunikacji, który:

• gwarantuje zachowanie pisemnej korespondencji pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą, w tym daty i godziny takiej korespondencji;
• spełnia wymogi trwałego nośnika;
• umożliwia szybkie i efektywne kontaktowanie się konsumenta z przedsiębiorcą.

to wówczas również musi poinformować konsumenta o takim innym środku komunikacji.

Dalsze zmiany dotyczą umów zawieranych za pomocą środka porozumiewania się na odległość, którego właściwości techniczne ograniczają rozmiar możliwych do przekazania informacji lub czas na ich przedstawienie, czyli np. telefon. W przypadku takich umów ma być wprowadzone rozwiązanie zgodnie, z którym obowiązki informacyjne przedsiębiorcy obejmują co najmniej informacje dotyczące głównych cech świadczenia przedsiębiorcy, oznaczenia przedsiębiorcy, łącznej ceny lub wynagrodzenia, prawa odstąpienia od umowy, czasu trwania umowy, a jeżeli umowa została zawarta na czas nieoznaczony - sposobu i przesłanek jej wypowiedzenia, z wyjątkiem wzoru formularza odstąpienia od umowy.

Wzór formularza do odstąpienia od umowy, jak i pozostałe informacje przedsiębiorca będzie miał natomiast obowiązek przekazać konsumentowi w sposób odpowiadający rodzajowi użytego środka porozumiewania się na odległość, w sposób czytelny i wyrażonych prostym językiem.

Rękojmia i gwarancja

Implementacja dyrektywy towarowej i cyfrowej wprowadzać ma znaczące zmiany w zakresie rękojmi i gwarancji, choć już teraz warto podkreślić, że projektowana nowelizacja tymi terminami posługuje się wyłącznie w tytule rozdziału. Przede wszystkim, po nowelizacji przepisy dotyczące tych zagadnień, które dotyczyć będą konsumentów i przedsiębiorców na prawach konsumentów znajdą się w całości w ustawie o prawach konsumenta, a nie jak obecnie w Kodeksie cywilnym. Nowe regulacje można podzielić na „towarowe”, które uregulowane są właśnie w wspomnianym rozdziale i „cyfrowe”, które zostaną omówione poniżej.

Z istotniejszych zmian nowelizacja ma odchodzić od pojęcia wady rzeczy i wprowadzać definicję zgodności towaru z umową.

Towar będzie zgodny z umową, jeżeli zgodne z umową pozostają w szczególności jego:

1. Opis, rodzaj, ilość, jakość, kompletność, funkcjonalność. W odniesieniu do towarów z elementami cyfrowymi również: kompatybilność, interoperacyjność idostępność aktualizacji.

2. Przydatność do szczególnego celu, do którego jest potrzebny konsumentowi, o którym konsument powiadomił przedsiębiorcę najpóźniej w momencie zawarcia umowy i który przedsiębiorca zaakceptował. Ponadto, aby został uznany za zgodny z umową, towar powinien:

• nadawać się do celów, do których zazwyczaj używa się towaru tego rodzaju, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, norm technicznych lub dobrych praktyk;
• występować w takiej ilości i posiadać takie cechy, w tym trwałość i bezpieczeństwo, a w odniesieniu do towarów z elementami cyfrowymi również funkcjonalność i kompatybilność, jakie są typowe dla towaru tego rodzaju i których konsument może zasadnie oczekiwać, biorąc pod uwagę charakter towaru oraz publiczne zapewnienie złożone przez przedsiębiorcę, jego poprzedników prawnych lub osoby działające w ich imieniu, w szczególności w reklamie lub na etykiecie, chyba że przedsiębiorca wykaże, że:
  • nie wiedział o danym publicznym zapewnieniu i oceniając rozsądnie nie mógł o nim wiedzieć,
  • przed zawarciem umowy publiczne zapewnienie zostało sprostowane, z zachowaniem warunków i formy w jakiej publiczne zapewnienie zostało złożone lub w porównywalny sposób,
  • publiczne zapewnienie nie miało wpływu na decyzję konsumenta o zawarciu umowy.

3. Jest dostarczany z akcesoriami i instrukcjami, których dostarczenia konsument może rozsądnie oczekiwać.

4. Jest takiej samej jakości jak próbka lub wzór, które przedsiębiorca udostępnił konsumentowi przed zawarciem umowy i odpowiada opisowi takiej próbki lub wzoru. Przedsiębiorca nie będzie jednak ponosił odpowiedzialności za brak zgodności towaru z umową w przypadku, gdy poinformuje o tym konsumenta, który dodatkowo wyrazi zgodę na dane odstępstwo.

Jeśli chodzi o czas trwania odpowiedzialności przedsiębiorcy to ponosi on odpowiedzialność za brak zgodności towaru z umową istniejący w chwili jego dostarczenia i ujawniony w ciągu dwóch lat od dostarczenia towaru jednak w przypadku towaru używanego strony mogą skrócić ten czas, nie więcej niż o rok. Istotną zmianą jest to, że domniemywa się że brak zgodności towaru z umową istniał w chwili jego dostarczenia jeśli ujawni się on przed upływem dwóch lat od dostarczenia towaru. Przedsiębiorca będzie jednak mógł wykazać, że w danej sytuacji kwestia tej niezgodności wygląda inaczej lub jeżeli domniemania tego nie można pogodzić ze specyfiką towaru lub charakterem braku zgodności z umową. Co istotne i warte podkreślenia po wejściu w życie nowelizacji czas trwania domniemania zostanie przedłużony o jeden rok.

Warto w tym miejscu zasygnalizować, że na nieco odmiennych zasadach uregulowana jest odpowiedzialność za treści cyfrowe lub usługi cyfrowe zawarte w towarach z elementami cyfrowymi. W ich przypadku, jeśli treści lub usługa są dostarczane w sposób ciągły to odpowiedzialność ta trwa przez czas ich dostarczania, a w innych przypadkach przez czas wynikający z umowy nie krócej jednak niż dwa lata.

W przypadku, gdy towar jest niezgodny z umową konsument może żądać jego naprawy lub wymiany. Przedsiębiorca może dokonać wymiany, gdy konsument żąda naprawy, lub przedsiębiorca może dokonać naprawy, gdy konsument żąda wymiany, jeżeli doprowadzenie do zgodności towaru z umową w sposób wybrany przez konsumenta jest niemożliwe albo wymagałoby nadmiernych kosztów dla przedsiębiorcy. Jeżeli niemożliwość lub nadmierność kosztów dotyczą zarówno naprawy, jak i wymiany, przedsiębiorca może odmówić doprowadzenia towaru do zgodności z umową. Co istotne, konsument udostępnia przedsiębiorcy towar podlegający naprawie lub wymianie, który przedsiębiorca odbiera od konsumenta na swój koszt.

Jeżeli towar jest niezgodny z umową, konsument może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy, gdy:

1. Przedsiębiorca odmówił doprowadzenia towaru do zgodności z umową ze względu na fakt, że było to niemożliwe lub nadmiernie kosztowne.
2. Przedsiębiorca nie doprowadził towaru do zgodności z umową niezwłocznie i z uwzględnieniem pozostałych zasad przewidzianych w ustawie.
3. Brak zgodności towaru z umową występuje nadal, pomimo że przedsiębiorca próbował doprowadzić towar do zgodności z umową.
4. Brak zgodności towaru z umową jest na tyle istotny, że uzasadnia natychmiastowe obniżenie ceny albo odstąpienie od umowy.
5. Z oświadczenia przedsiębiorcy lub okoliczności wyraźnie wynika, że nie doprowadzi on towaru do zgodności z umową w rozsądnym czasie lub bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta.

Co istotne, konsument nie może odstąpić od umowy, jeżeli niezgodność towaru z umową jest nieistotna. Domniemywa się jednak, że niezgodność towaru z umową jest istotna. W razie odstąpienia od umowy konsument niezwłocznie zwraca towar przedsiębiorcy na jego koszt. Przedsiębiorca zwraca konsumentowi cenę także niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni otrzymania towaru lub dowodu jego odesłania.

Warto podkreślić, że po wejściu w życie projektowanych przepisów jeżeli chodzi o gwarancje to po nowelizacji gwarancja trwałości nie może przewidywać warunków naprawy albo wymiany mniej korzystnych dla konsumenta. Odstępstwo od warunków gwarancji określonych w reklamie na niekorzyść konsumenta jest bezskuteczne, chyba że oświadczenie gwarancyjne złożone w reklamie przed zawarciem umowy zostało sprostowane, z zachowaniem warunków i formy w jakiej reklama została przeprowadzona lub w porównywalny sposób.

Usługi i treści cyfrowe

Przede wszystkim warto zauważyć, że kwestia usług i treści cyfrowych jest przedmiotem obu nowelizacji przepisów krajowych, przy czym w głównej mierze skupia się ona jednak w ramach implementacji dyrektywy cyfrowej i towarowej, a jedynie w pewnym zakresie została uregulowana w implementacji dyrektywy Omnibus.

Treści cyfrowe były zdefiniowane już wcześniej i stanowią one dane wytwarzane i dostarczane w postaci cyfrowej.

Nowelizacja ma definiować usługi cyfrowe jako usługa pozwalająca konsumentowi na:

• wytwarzanie, przetwarzanie, przechowywanie lub dostęp do danych w postaci cyfrowej,
• wspólne korzystanie z danych w postaci cyfrowej, które zostały przesłane lub wytworzone przez konsumenta lub innych użytkowników tej usługi,
• inne formy interakcji przy pomocy takich danych.

Wśród nowych pojęć pojawią się też towar z elementami cyfrowymi, którymi będzie towar zawierający treść cyfrową lub usługę cyfrową lub z nimi połączony w taki sposób, że brak treści cyfrowej lub usługi cyfrowej uniemożliwiłby jego prawidłowe funkcjonowanie.

Można więc w pewnym uproszeniu powiedzieć, że usługa cyfrowa jest usługą pozwalającą konsumentowi na wytwarzanie, przetwarzanie i przechowywanie danych lub dostęp do nich lub usługa pozwalająca na wspólne korzystanie z danych w postaci cyfrowej, które zostały przesłane lub wytworzone przez konsumenta lub innych użytkowników tej usługi, lub inne formy interakcji przy pomocy takich danych. Treści cyfrowe w odróżnieniu od usług cyfrowych polegają natomiast na pojedynczej dostawie określonego fragmentu lub fragmentów treści cyfrowych, np.  plików muzycznych lub plików wideo przy czym ich dostarczenie nie odbywa się na materialnym nośniku.

Do tego ustawodawca zamierza zdefiniować także środowisko cyfrowe, integrację, kompatybilność, funkcjonalności i interoperacyjność. Co istotne, ustawy o prawach konsumenta nie będzie stosować się do umów o dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej, jeżeli konsument nie jest zobowiązany do świadczeń innych, niż dostarczanie danych osobowych, a dane te przetwarzane są przez przedsiębiorcę wyłącznie w celu:

• dostarczania treści cyfrowej lub usługi cyfrowej,
• wykonania obowiązku ustawowego.

W zakresie, w którym kwestie usług i treści cyfrowych objęte będą zmianami prawa wynikającymi z implementacji dyrektywy cyfrowej do przede wszystkim kwestiom tym zostanie poświęcony cały rozdział ustawy o prawach konsumentów. Przepisy te będą miały jednak zastosowanie tylko wówczas, gdy dostarczenie treści cyfrowych lub usług cyfrowym nie będzie odbywać się z wykorzystaniem materialnego nośnika. Innymi słowy – jeśli treści cyfrowe będą na płycie DVD, CD, czy pendrive te przepisy nie znajdą zastosowania.

Jeśli jednak nowe przepisy będą miały w danym przypadku zastosowanie, to konsument powinien niezwłocznie uzyskać dostęp do treści lub usług cyfrowych, chyba że zostanie ustalone inaczej w umowie, którą zawrze z przedsiębiorcom. Ich dostarczenie będzie miało natomiast miejsce z chwilą, w której  konsument lub urządzenie wybrane przez niego będą mogli korzystać z treści lub usługi. W przypadku, gdyby nie doszło do dostarczenia treści czy usługi na tych zasadach konsument może wezwać przedsiębiorcę o ich niezwłoczne dostarczenie, a po bezskutecznym upływie terminu od umowy odstąpić.

Ponadto, w przypadku gdy z okoliczności lub oświadczenia przedsiębiorcy wynika, że treści te nie zostaną dostarczone w nowym terminie, albo pierwotny termin miał dla konsumenta znaczenie wówczas może on od umowy odstąpić od razu bez konieczności wzywania przedsiębiorcy o ich udostępnienie. W razie sporu to przedsiębiorca będzie zobowiązany wykazać, że treści cyfrowe lub usługi cyfrowe zostały wydane konsumentowi.

Projektowane przepisy mają także wyjaśnić kiedy treści cyfrowe i usługi cyfrowe będą zgodne z umową. Przede wszystkim, będzie tak jeśli zgodne z umową pozostają w szczególności ich:

• opis, rodzaj, ilość, jakość, kompletność, funkcjonalność, kompatybilność, interoperacyjność oraz dostępność wsparcia technicznego i aktualizacji;
• przydatność do szczególnego celu, do którego jest potrzebna konsumentowi, o którym konsument powiadomił przedsiębiorcę najpóźniej w momencie zawarcia umowy i który przedsiębiorca zaakceptował.

Ponadto, nowelizacja wskazuje także na szereg dalszych kwestii, a to treść cyfrowa lub usługa cyfrowa:

1. Nadaje się do celów, dla których zazwyczaj korzysta się z treści cyfrowej lub usługi cyfrowej tego rodzaju, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, norm technicznych lub dobrych praktyk.
2. Występuje w takiej ilości i ma takie cechy, w tym funkcjonalność, kompatybilność, dostępność, ciągłość i bezpieczeństwo, jakie są typowe dla treści cyfrowej lub usługi cyfrowej tego rodzaju i których konsument może zasadnie oczekiwać, biorąc pod uwagę charakter treści cyfrowej lub usługi cyfrowej oraz publiczne zapewnienia złożone przez przedsiębiorcę, jego poprzedników prawnych lub osoby działające w ich imieniu, w szczególności w reklamie lub na etykiecie, chyba że przedsiębiorca wykaże, że: a) nie wiedział o danym publicznym zapewnieniu i oceniając rozsądnie nie mógł o nim wiedzieć, b) przed zawarciem umowy publiczne zapewnienie zostało sprostowane, z zachowaniem warunków i formy w jakiej publiczne zapewnienie zostało złożone lub w porównywalny sposób, c) publiczne zapewnienie nie miało wpływu na decyzję konsumenta o zawarciu umowy.
3. Jest dostarczana z akcesoriami i instrukcjami, których dostarczenia konsument może rozsądnie oczekiwać.
4. Jest zgodna z wersją próbną lub zapowiedzią udostępnionymi konsumentowi przez przedsiębiorcę przed zawarciem umowy.

Uregulowane zostały też aktualizacje. Przedsiębiorca ma zostać zobowiązany do informowania konsumenta o aktualizacjach, w tym dotyczących zabezpieczeń, niezbędnych do zachowania zgodności treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z umową oraz będzie zobowiązany dostarczać je konsumentowi przez czas:

1. Dostarczania treści cyfrowej lub usługi cyfrowej określony w umowie, na podstawie której dostarczanie następuje w sposób ciągły.
2. Zasadnie oczekiwany przez konsumenta, uwzględniając rodzaj i cel treści cyfrowej lub usługi cyfrowej oraz okoliczności i charakter umowy, jeżeli umowa przewiduje dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej jednorazowo lub częściami. Brak instalacji aktualizacji mimo zawiadomienia zwalnia przedsiębiorcę z odpowiedzialności jeśli poinformował on konsumenta o dostępności aktualizacji, a ten jej nie zainstalował z przyczyn innych niż błąd aktualizacji. Warto dodać, że przedsiębiorca musi wyraźnie umówić się z konsumentem tak, aby zgodnie z prawem móc dostarczyć mu „wybrakowane” treści cyfrowe lub usługi cyfrowe, albo żeby dostarczyć mu je w innej niż najnowsza wersji.

W przypadku treści cyfrowych i usług cyfrowych dostarczanych jednorazowo lub w częściach przedsiębiorca odpowiada przez okres 2 lat od ujawnienia się niezgodności z umową przy czym przez rok od dostarczenia treści lub usługi domniemywa się, że niezgodność istniała od początku. W przypadku usług ciągłych odpowiedzialność rozciąga się przez cały okres umowny.

Odrębnie została uregulowana rękojmia w przypadku treści i usług cyfrowych. Przede wszystkim konsument w pierwszej kolejności będzie uprawniony do żądania doprowadzenia treści lub usługi do zgodności z umową. Przedsiębiorca będzie jednak uprawniony do odmowy jeśli będzie wiązało się to z nadmiernymi kosztami albo też było niemożliwe. W pewnych przypadkach konsument będzie uprawniony do żądania obniżenia ceny lub odstąpienia od umowy. Będzie tak, gdy:

1. Doprowadzenie do zgodności z umową jest niemożliwe albo wymaga nadmiernych kosztów co do których to okoliczności przedsiębiorca złoży stosowne oświadczenie.
2. Przedsiębiorca nie doprowadził treści cyfrowej lub usługi cyfrowej do zgodności z umową zgodnie niezwłocznie do czego jest zobowiązany.
3. Brak zgodności z umową występuje nadal, pomimo że przedsiębiorca próbował doprowadzić treść cyfrową lub usługę cyfrową do zgodności z umową.
4. Brak zgodności treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z umową jest na tyle istotny, że uzasadnia natychmiastowe obniżenie ceny albo odstąpienie od umowy.
5. Z oświadczenia przedsiębiorcy lub okoliczności wyraźnie wynika, że nie doprowadzi on treści cyfrowej lub usługi cyfrowej do zgodności z umową w rozsądnym czasie lub bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta. Nowelizacja ma także wskazywać, że konsument nie może odstąpić od umowy, jeżeli treść cyfrowa lub usługa cyfrowa jest dostarczana w zamian za zapłatę ceny, a brak zgodności z umową jest nieistotny jednak domniemywać się będzie, że brak zgodności jest istotny, a więc to przedsiębiorca będzie zobowiązany do wykazania jego ewentualnej nieistotności.

Przepisy mają także regulować dostęp do treści wytworzonych przez konsumentów w trakcie korzystania z usług cyfrowych po rozwiązaniu lub odstąpieniu od tej usługi. W dużym uproszczeniu można powiedzieć, że konsumenci mają mieć możliwość dostępu to nich także w przypadku odstąpienia od umowy, a przedsiębiorca nie powinien z treści wytworzonych przez konsumentów co do zasady korzystać po rozwiązaniu umowy.

Zawierając umowę dotyczącą treści cyfrowych lub usług cyfrowych warto wprowadzić postanowienia dotyczące możliwości ich modyfikowania w trakcie trwania umowy. Poza treściami cyfrowymi i usługami cyfrowymi dostarczanymi jednorazowo będzie to co do zasady dopuszczalne, jednak tylko pod warunkiem uregulowania tej kwestii w umowie oraz pod warunkiem, że nie będzie to prowadzić do niezgodności tychże z umową. Jeżeli zmiana ta miałaby prowadzić do istotny i negatywnych to przedsiębiorca po pierwsze będzie musiał na trwałym nośniku poinformować o tym konsumenta, a ten zyska uprawnienie do wypowiedzenia umowy z zachowaniem 30 dniowego terminu od dokonania zmiany.

Powyżej główne zmiany, które mają wynikać z implementacji dyrektywy cyfrowej. Jeśli chodzi natomiast o implementacje dyrektywy Omnibus to warto przede wszystkim wspomnieć, że wprowadza ona w szczególności nowe regulacje w zakresie prawa do odstąpienia od umowy zawartej na odległość. Po nowelizacji, w przypadku umów o dostarczanie usług cyfrowych – tak jak w przypadku innych usług -  istnieje prawo do odstąpienia od umowy w ciągu 14 dni od dnia zawarcia umowy, zaś w przypadku treści cyfrowych niedostarczanych na nośniku materialnym konsument nie ma prawa do odstąpienia od umowy, o ile zażądał udostępnienia tych treści przed upływem terminu na skorzystanie z prawa odstąpienia przy jednoczesnej rezygnacji z tego prawa.

Co także istotne, w przypadku odstąpienia przez konsumenta od umowy o dostarczanie treści cyfrowych albo umowy o świadczenie usługi cyfrowej, przedsiębiorca niezwłocznie od dnia otrzymania, oświadczenia konsumenta o odstąpieniu od umowy, powstrzymuje się od wykorzystywania treści innych niż dane osobowe, które zostały dostarczone lub wytworzone przez konsumenta w trakcie korzystania z treści cyfrowych lub usługi cyfrowej dostarczonych przez przedsiębiorcę, z wyjątkiem sytuacji, gdy takie treści:

1. Nie są użyteczne poza kontekstem treści cyfrowych lub usługi cyfrowej dostarczonych przez przedsiębiorcę.
2. Dotyczą wyłącznie aktywności konsumenta w trakcie korzystania z treści cyfrowych lub  usługi cyfrowej dostarczonych przez przedsiębiorcę.
3. Zostały połączone przez przedsiębiorcę z innymi danymi i nie mogą zostać z nich wydzielone lub mogą zostać wydzielone jedynie przy nakładzie niewspółmiernych wysiłków.
4. Zostały wygenerowane  przez konsumenta wspólnie z innymi osobami, a inni konsumenci nadal mogą wykorzystywać te treści.

Z wyjątkiem przypadków, o których mowa w trzech pierwszych punktach powyżej  przedsiębiorca na żądanie konsumenta udostępnia mu treści inne niż dane osobowe, które zostały dostarczone lub wytworzone przez konsumenta w trakcie korzystania z treści cyfrowych lub usługi cyfrowej dostarczonych przez przedsiębiorcę. Konsument ma prawo odzyskać te treści cyfrowe od dostawcy nieodpłatnie, bez przeszkód ze strony przedsiębiorcy, w rozsądnym terminie i w powszechnie używanym formacie przeznaczonym do odczytu maszynowego.

W przypadku odstąpienia od umowy przedsiębiorca może uniemożliwić konsumentowi dalsze korzystanie z treści cyfrowych lub usługi cyfrowej, w szczególności przez uniemożliwienie konsumentowi dostępu do treści cyfrowych lub usługi cyfrowej lub przez zablokowanie konta użytkownika.

Obowiązek informacyjny w przypadku promocji

Choć zakres projektowanych zmian w ustawie  o informowaniu o cenach towarów i usług jest szerszy warto zwrócić tu uwagę na te zmiany, które dotyczą sposobu informowania o promocyjnych cenach.  Po nowelizacji w każdym przypadku obniżenia ceny towaru lub usługi przedsiębiorca będzie miał obowiązek podania obok informacji o obniżonej cenie również informacji o najniższej cenie tego towaru lub usługi jaka obowiązywała w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki. W odniesieniu do towarów, które są oferowane do sprzedaży krócej niż 30 dni, obok informacji o obniżonej cenie, trzeba będzie podać również informację o najniższej cenie tego towaru lub usługi, która obowiązywała w okresie od dnia oferowania tego towaru lub usługi do sprzedaży do dnia wprowadzenia obniżki.

W przypadku towarów, które ulegają szybkiemu zepsuciu lub mają krótki termin przydatności będzie obowiązek podania informacji o obniżonej cenie oraz informacji o cenie sprzed pierwszego zastosowania obniżki. Takie same zasady będą miały zastosowanie w przypadku uwidaczniania cen towarów i usług jak wskazane powyżej będą obowiązywały także w reklamach, w których przedsiębiorca podaje cenę reklamowanego towaru lub usług.

Nieuczciwe praktyki rynkowe

Nowelizacja, która jest planowana w związku z implementacją dyrektywy Omnibus będzie wprowadzać też zmiany w przepisach dotyczących przeciwdziałania nieuczciwym praktykom rynkowym. Przede wszystkim wprowadzona ma zostać nowa uczciwa praktyka rynkowa, która będzie każdy rodzaj wprowadzenia towaru na rynek w co najmniej jednym państwie członkowskim jako identycznego z towarem wprowadzonym na rynki w innych państwach członkowskich, w sytuacji gdy towar ten w sposób istotny różni się składem lub właściwościami, chyba że przemawiają za tym uzasadnione i obiektywne czynniki.  Ponadto wskazano na nowe zaniechania wprowadzające konsumentów w błąd, z których przede wszystkim warto wymienić na te związane z pominięciem:

1. Informacji o tym, czy osoba trzecia oferująca produkty na internetowej platformie handlowej jest przedsiębiorcą.
2. W przypadku przedsiębiorcy, który umożliwia dostęp do opinii konsumentów o produktach, informacje o tym, czy i w jaki sposób przedsiębiorca zapewnia, aby publikowane opinie  pochodziły od konsumentów, którzy używali danego produktu lub go nabyli; norma ta ma zastosowanie do każdego przedsiębiorcy, który umożliwia dostęp do opinii konsumentów o produktach.
3. Ogólnych informacji udostępnianych w specjalnej części interfejsu internetowego internetowych platform handlowych, która jest w sposób bezpośredni i łatwy dostępna ze strony, na której prezentowane są wyniki wyszukiwania, dotyczące głównych parametrów decydujących o plasowaniu produktów przedstawianych konsumentowi w wyniku wyszukiwania oraz względne znaczenie tych parametrów w porównaniu z innymi parametrami.

Nowelizacja będzie uzupełniać też czarną listę praktyk  rynkowych nieuczciwych w każdych okolicznościach, w szczególności o następujące praktyki:

• podawanie wyników wyszukiwania w odpowiedzi na wyszukiwanie internetowe konsumenta bez wyraźnego ujawnienia płatnej reklamy lub płatności dokonanej specjalnie w celu uzyskania wyższego plasowania produktów w ramach wyników wyszukiwania;
• twierdzenie przez przedsiębiorcę, który umożliwia dostęp do opinii konsumentów o produktach, że opinie o produkcie zostały zamieszczone przez konsumentów, którzy używali danego produktu lub go, nabyli choć przedsiębiorca ten nie podjął uzasadnionych i proporcjonalnych kroków w celu sprawdzenia, czy opinie te pochodzą od tych konsumentów;
• zamieszczanie lub zlecanie zamieszczania innej osobie nieprawdziwych opinii lub rekomendacji konsumentów, albo zniekształcanie opinii  lub rekomendacji konsumentów,  w celu promowania produktów.

Z powyższych kwestii przede wszystkich trzeba wskazać na to, że zgodnie z nowymi przepisami koniecznym będzie wskazanie, czy opinie zostają zweryfikowane co do ich wystawiania przez konsumentów którzy nabyli produkty lub usługi lub z nich korzystali oraz podanie w jaki sposób przebiegała weryfikacja. Sama dyrektywa, jak również projekt nowelizacji nie wskazują w jaki sposób ta weryfikacja ma być przeprowadzona, jednak kroki, które podejmie przedsiębiorca powinny być uzasadnione i proporcjonalne w celu sprawdzenia tej kwestii. Przedsiębiorca powinien też wskazać jakiego rodzaju były to kroki.

Podsumowanie

Po pierwsze, wbrew temu co sugerują informacje udostępniane przez niektóre firmy świadczące usługi prawne nie ma wymogu do dostosowywania swojej działalności do dyrektyw jeśli te nie zostały jeszcze implementowane. Co więcej, takie działanie może z jednej strony być niekorzystne dla przedsiębiorcy dlatego, że spora cześć tych regulacji będzie dla niego mniej korzystna niż obecny stan prawny. Z drugiej natomiast strony, jeśli nowe regulacje będą bardziej korzystne dla przedsiębiorcy to ich przedwczesne wprowadzenie będzie naruszać prawa konsumentów.

Tym samym, na chwilę obecną w zakresie zmian w e-commerce przede wszystkim trzeba trzymać rękę na pulsie. W kontekście nowych wymogów dotyczących marketingu można już jednak zacząć je stosować, a to z tego powodu, że większość z sankcjonowanych w projektowanych przepisach praktyk już teraz może zostać uznane za niedozwolone.